"Золотые парашюты". Что следует учитывать при их разработке?

В ноябре 2011 года Совет Федераций одобрил правки в Налоговый кодекс, согласно которым с 2012 года золотые парашюты также, как и другие доходы физических лиц,  будут облагаться НДФЛ[1].

Впервые тема золотых парашютов обширно освещалась в российской деловой прессе в 2009 году в связи с рядом скандалов, разразившихся в связи с увольнением топ-менеджеров крупных компаний, в первую очередь на реформируемых предприятиях энергетики. Тогда полемика носила скорее этический характер: следует или не следует выплачивать менеджерам их парашюты, какая сумма компенсации может считаться “запредельной” и так далее. Кроме того, достаточно частой и тесно связанной с этикой темой при обсуждении золотых парашютов является вопрос мотивации: работают ли золотые парашюты как противодействие недружественному поглощению или это лишь дополнительный способ получения дохода для менеджера и его страховка от любого увольнения? Технической же стороне вопроса не уделялось практически никакого внимания.

В данной статье  мы не хотели бы восполнить этот пробел и поговорить на интересующие кадровиков темы, как то: какие компенсации могут оговариваться в золотом парашюте? какова практика в установлении размеров компенсаций? каким образом составить контракт, чтобы защитить интересы и компании, и менеджера? Что делает золотой парашют легитимным, а что – позволяет оспорить его в суде? Тема золотых парашютов только на первый взгляд кажется самоочевидной, на деле же обнаруживается множество нюансов.

Трудовое законодательство обязывает работодателя обеспечить своих работников гарантиями и компенсациями (ст.9 ТК РФ). При увольнении работнику может быть выплачено выходное пособие (ст.178 ТК РФ). Цель выплаты – максимальная компенсация работнику неблагоприятных последствий, вызванных потерей работы. Закон не ограничивает размер таких компенсаций каким-либо пределом – размер компенсации определяется соглашением сторон.

Золотым парашютом руководителя при увольнении можно считать следующие выплаты:

• компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка  - в случае прекращения трудового договора в связи с принятием уполномоченным органом решения о прекращении трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя (п.2 ст.278,  ст.279 ТК РФ);
• дополнительные компенсации и выходные пособия при увольнении по иным основаниям, установленные трудовым или коллективным договором (ст.178 ТК РФ).

Размеры золотых парашютов

Размер золотых парашютов  - не только абсолютный, но и исчисленный в окладах топ-менеджеров - сильно зависит от страны, размера и «уровня» компании. В России закон не устанавливает каких-либо пределов для золотого парашюта.

 При оценке размера выплат по золотым парашютам, западные эксперты называют суммы от половины годового заработка до  трех годовых заработных плат. Если говорить о золотых парашютах менеджеров крупнейших корпораций мира, входящих в список Fortune 500, то в двухтысячных годах их средние размеры варьировались в промежутке между 16 и 17 млн долл тогда как в компаниях рангом пониже средняя сумма выплаты составляет 10-12 млн долл[2],. Наиболее же крупные золотые парашюты по данным Financial Times, Wall Street Journal и Forbes  в последние годы составляли от 20 до 200 млн долл[3]. Вместе с тем, эксперты отмечают, что в последние годы на Западе  - если брать основной объем компаний, а не крупнейшие из них - объемы выплат существенно снизились в связи с рецессией[4].

В России же, напротив, именно в период кризиса наблюдались рекордные суммы выплат по золотым парашютам. В основном это были выплаты в компаниях энергетического сектора, для которых докатившаяся до России волна мирового финансового кризиса совпала по времени с заключительным этапом реформирования РАО ЕС.

Впрочем, в этот период парашютная лихорадка охватила многие компании и добралась даже до государственного сектора.

Так, в 2009 году экс-мэр Режа (Свердловская область) Александр Штейнмиллер начал требовать выплаты ему «золотого парашюта» в размере около 700 тысяч рублей, которые он должен был получить после проигрыша на мартовских выборах мэров в своем городе. Зарплата за полгода полагалась ему согласно документам, утвержденным им же на посту градоначальника[5].

А в 2010 году Главный коммунальщик поселка Боровский Тюменской области пытался отсудить у муниципалитета за свое увольнение компенсацию в размере 300 ежемесячных зарплат, а это почти 30 миллионов рублей. В то время как годовой бюджет поселка - всего 34 миллиона[6].

Структура золотого парашюта и условия выплаты

В российской и мировой практике встречаются разные формы исчисления размера выплаты по золотому парашюту: 

• определенное количество средних месячных заработков (от 3);
• суммарный доход за определенный период, что позволяет учитывать и «неофициальные» выплаты (суммарный доход работника за последние 1-3 года);
• фиксированная денежная сумма;
• по определенному расчетному принципу (определенный процент от прибыли компании за последний год);

Если в России чаще всего золотые парашюты определяют в количестве месячных окладов, то на Западе, в компаниях, практикующих оплату по результатам, в золотых парашютах нередко встречается фиксированная и переменная части, при этом переменная часть зависит от результатов деятельности менеджмента. Условная выплата по золотому парашюту должна быть привязана к стоимости компании на момент ее продажи. Чем выше цена выкупа обыкновенной голосующей акции в поглощении, тем выше стоимость компании и тем большую сумму получает менеджер корпорации-цели по своему золотому парашюту. Кроме того, золотой парашют может предусматривать также передачу акций, опционы на покупку долей в компании, что также является одной из форм условной выплаты.

Также имеет смысл включать в договор параметр «продолжительность работы в компании», иначе менеджер, проработавший меньше года будет иметь те же права на получение золотого парашюта, что и руководитель, проработавший долгое время и действительно внесший значительный вклад в успех компании.

Например, в 1985 году в ходе выкупа долговым финансированием корпорации Beatrice Companies шесть менеджеров этой компании получили по своим золотым парашютам более 23,5 млн долл. Один из менеджеров компании получил 2,7 млн долл., и при этом он работал на компанию только 13 месяцев! Другой счастливчик получил 7 млн долл., причем за несколько лет до этого он был уволен из компании, а возвращен только за семь месяцев до начала выкупа[7].

Выплаты по золотым парашютам как правило весьма значительны. Подчас их бывает достаточно, чтобы начать новый бизнес, поэтому некоторые компании считают необходимым подписывать с топ-менеджерами, наделяемыми золотыми парашютами,  соглашение об отказе от конкуренции.

Однако,  условия, которые мы рассматривали выше, относятся скорее к мотивационной, чем к правовой сфере разработки золотых парашютов. самым важным с точки зрения предупреждения возможных конфликтов между менеджером и работодателем при расторжении трудового договора и выплате золотого парашюта, является указание статьи увольнения, при котором парашют «раскрывается».

Смена контроля

В классическом западном определении «золотого парашюта» речь идет о фактической смене собственника, о смене контроля над компанией (change-in-control). Однако в российском законодательстве все не так просто.

В Трудовом кодексе предусмотрена возможность расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителем и главным бухгалтером при смене собственника имущества организации (п.4 ст. 81 ТК РФ, ст. 75 ТК РФ). Новый владелец не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет возможность расторгнуть трудовой договор. В этом случае всем вышеперечисленным должностным лицам в обязательном порядке выплачивается компенсация в размере не ниже трех средних месячных заработков. Также выплата указанной компенсации не облагается взносами во внебюджетные фонды и налогом на доходы физических лиц, в случае, если данная выплата не превышает трехкратный размер среднего месячного заработка или шестикратный размер среднего месячного заработка для работников, уволенных из организаций, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (абз. 8 п. 3 ст. 217 НК РФ )^[8].

Исходя из буквального толкования термина «собственник имущества организации» это основание увольнения (по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ ) применимо лишь к государственным и муниципальным унитарным предприятиям или к финансируемым собственником некоммерческим учреждениям[9]. Применение этого основания к акционерному обществу возможно лишь в случае реорганизации компании в форме разделения, слияния или преобразования, когда собственником имущества становится организация-правопреемник. Таким образом, фактическая смена собственника акционерного общества или принципиальные изменения в составе акционеров являются специальным юридическим основанием для расторжения договора с генеральным директором. В этом случае трудовой договор расторгается «по иным основаниям, предусмотренным договором». Кроме того, в случае смены состава акционеров, увольнение генерального директора может быть произведено в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ «в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора», но не в связи со сменой состава акционеров как таковой. С другими же руководителями, в случае их отказа от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77, но опять же следует учитывать трактовку термина «смена собственника имущества организации»

Поэтому сторонам следует составить грамотный договор, где будет детально прописано, что следует считать фактом смены контроля над компанией и по каким критериям это определяется, а также то, что change-in-control является основанием для расторжения трудового договора.  В качестве индикаторов смены контроля в трудовой договор могут быть включены следующие ситуации:

• приобретение определенного количества акций,
• слияние или присоединение,
• продажа большей части активов,
• решение о ликвидации компании,
• переизбрание определенного количества членов совета директоров.

Также в договоре должна быть урегулирована ситуация, когда основанием досрочного расторжения трудового контракта является изменение состава акционеров не самого общества, а компании-учредителя.

Иные основания

Будет ли выплачен «золотой парашют», превышающий установленные ТК РФ компенсации, в случае увольнения по другим основаниям

• сокращение численности или штата работников (п.2.ст. 81 ТК РФ);
• ликвидация организации работодателя (п.1 ст. 81 ТК РФ);
• по соглашению сторон трудового договора (ст. 78 ТК РФ);
• по инициативе работника (по собственному желанию) (ст. 80);
• при расторжении трудового договора в связи с признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением (п. 5 ст 83 ТК РФ).

зависит от того, что стороны пропишут в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему.  В целом, перед тем, как прописывать основания расторжения трудового договора, при которых  топ-менеджеру будет выплачен золотой парашют, имеет смысл освежить в памяти положения главы 13 ТК РФ: возможно, вы найдете другие основания, которые сочтете необходимым включить в трудовой договор.

В российской практике нередки случаи, когда контрактами топ-менеджеров были предусмотрены значительные выплаты в случае увольнения по собственному желанию, что, конечно же, очень приятно для менеджера, но абсолютно не выгодно работодателю и превращает с его точки зрения саму идею золотого парашюта в абсурд.

Так ГУП «Телерадиокомпания „Башкортостан“» была вынуждена обратиться в суд по делу о выплате «золотых парашютов» менеджменту медиа-холдинга в 2010-2011 году: к трудовым договорам восьми топ-менеджеров госкомпании в этот период прилагались дополнительные соглашения, где оговаривались компенсационные выплаты при увольнении. Размер «золотого парашюта» при увольнении сотрудника по его инициативе составлял 12-кратную сумму среднемесячной зарплаты, при увольнении по решению работодателя — 24-кратную[10].

Таким образом, если условия выплаты золотого парашюта в трудовом договоре прописаны небрежно, и условия выплаты не оговорены, то может сложиться такая ситуация, когда работодатель будет вынужден выплачивать компенсацию против своего желания: в трудовом договоре или дополнительном соглашении может быть предусмотрена обязанность выплаты компенсации независимо от оснований досрочного расторжения с топ-менеджером трудового договора, что подтверждается позицией Верховного Суда РФ.

Когда парашют не откроется?

Недавний опыт российских компаний показал, что компании часто не спешат выплачивать увольняемым менеджерам их золотые парашюты и готовы оспаривать право менеджеров на их получение в суде. Так, в 2009 - 2011 году выплату золотых парашютов через суд требовали менеджеры таких компаний, как ОГК-2, ТГК-2,  банка «Северная казна», НПО «Энергомаш», ГУП «Телерадиокомпания „Башкортостан“» и др.

Существует две ситуации, в которых менеджер действительно утрачивает право на получение компенсаций при увольнении. Первая ситуация – увольнение в случае совершения работником виновных действий (например, в соответствии с п.9 ст 81 ТК РФ: принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации) - относится к компаниям любой формы собственности. Вторая ситуация – признание судом недействительными соответствующих пунктов трудового договора или соглашения о наделении менеджера золотым парашютом – относится в первую очередь к акционерным обществам. Ниже мы рассмотрим эти ситуации подробно.

Потеря права на выплату

Как было сказано выше, право на выплату компенсации возникает лишь при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя, послуживших поводом для принятия решения о его досрочном увольнении. Речь идет, например, о нанесении ущерба компании, невыполнении решений общего собрания акционеров и т.д.  Но увольнение по этому основанию не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, его вине, без соблюдения установленного законом порядка применения данной меры ответственности, что в случае возникновения спора подлежит судебной проверке.

В акционерных обществах работодатель также может оспаривать законность выплаты бонусов на основании ст. 71 закона об Акционерных обществах, в соответствии с которой генеральный директор несет ответственность за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (например, в случае, если его решением были выданы "золотые парашюты" работникам, на которых не распространяется внутренняя программа премирования).

В случае банкротства предприятия, но при отсутствии виновных действий со стороны менеджмента, право на выплату компенсации не исчезает, но очередь выплаты сильно отодвигается.

«Недействительный» парашют

Необходимым условием действительности положений договоров, устанавливающих условие о «золотом парашюте», является в соответствии со ст.84 ТК РФ полномочность работодателя на заключение соглашения (ст.174 ГК РФ). В случае акционерных обществ такая полномочность в частности определяется:

• полномочностью органов, определяющий условия договора с руководителем;
• соблюдением требований к крупным сделкам (ст.79 ФЗ «Об АО»);
• соблюдением требований о сделках с заинтересованностью (ст.84 ФЗ «Об АО»);
• соблюдением иных условий действительности сделок, например, отсутствие оснований для признания сделки ничтожной - мнимости, притворности и т.д. (ст. 168-172  ГК РФ).

Органами, правомочными определять условия договора с руководителем, являются:

• совет директоров общества, как орган осуществляющий общее руководство и полномочный решать не относящиеся к компетенции собрания вопросы и в силу специального указания закона о совершении сделок с заинтересованностью (ч.1 ст.64,  абз.1 ч.1 ст.65, пп.18 ч.1  ст. 65, п.1.ст.81, п.1 ст.83  ФЗ «Об АО»);
• общее собрание, осуществляющее функции совета директоров при его отсутствии (абз.2 ч.1 ст.64 ФЗ «Об АО»);
• общее собрание, но не специальным решением об условиях договора с руководителем, а путем утверждения устава и внутренних документов, то есть выступая своего рода законодателем (пп.1, 19 ч.1 ст.48 ФЗ «Об АО»).

В случае отсутствия соответствующего трудового соглашения совет директоров вправе установить денежные выплаты директору при увольнении лишь в том случае, если это прямо оговорено в уставе общества (пп.18 абз.2 ч.1 ст. 65 ФЗ «Об АО», п.1.4.3 Кодекса корпоративного поведения). В противном случае при отсутствии заключенного договора решение о выплате повышенной компенсации директору при его увольнении может быть признано незаконным как принятое советом директоров вне рамок определенной законом и уставом акционерного общества его компетенции (ст.65 ФЗ «Об АО»). Также незаконным может быть признано решение о выплате повышенной компенсации в отсутствие соответствующего трудового соглашения если таковое решение:

• принято общим собрание акционеров - данный вопрос не относится к компетенции собрания (ст.48 ФЗ «Об АО»);
• принято единоличным исполнительным органом - данный вопрос не относится к компетенции директора (ст.69 ФЗ «Об АО»).

Вместе с тем,  если в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему выплата золотого парашюта предусмотрена, акционерное общество не вправе по решению совета директоров или общего собрания акционеров отказать уволенному директору в выплате законно установленного трудовым соглашением выходного пособия (или компенсации при увольнении), даже в случае, если в трудовом договоре прямо прописано, что соответствующее решение совета директоров или общего собрания акционеров является отменительным условием для выплаты компенсации при увольнении.  Дело в том что отменительное условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон (п. 2 и 3 ст. 157 ГК), в то время как  принятие корпоративного решения относится к воле акционерного общества

Оспорить указанный в трудовом договоре размер «золотого парашюта» руководителя  вправе акционеры общества в случаях, если условия трудового договора или дополнительного соглашения к нему установлены в нарушение:

• требований корпоративного законодательства о совершении сделок с заинтересованностью и крупных сделок (например, Определение ВАС РФ от 01.06.09 г. № 6329/09), а контракт общества с генеральным директором является сделкой с заинтересованностью (в соответствии со ст. 81 Закона об Акционерных обществах»).
• полномочий подписавшего от имени работодателя лица, ограниченных учредительными документами.

При отсутствии оснований для признания сделок недействительными общество или его акционеры вправе обратиться в суд о взыскании с директора убытков, вызванных необоснованным установлением компенсаций в размере, значительно превышающим обычные условия делового оборота и сложившуюся практику выплат компенсаций в обществе. При этом доказыванию подлежит:

• неразумность и недобросовестность директора при исполнении своих обязанностей, непроявление должной заботливости и осмотрительности;
• размер убытков;
• наличие причинной связи между убытками и допущенными директором нарушениями.

Таким образом, включение в трудовой договор с топ-менеджером «золотого парашюта», требует тщательной проработки не только мотивационных и этических, но в первую очередь юридических нюансов, касающихся Трудового законодательства, законодательства об Акционерных обществах и требований ФСФР.